김위영 고전연구가, B2B 산업번역 ㈜크리덴셜(https://credloc.com/ko/) 대표이사

 

미국의 초대 재무장관인 알렉산더 해밀턴은 1788년 발표한 고전 중의 고전인 <The Federalist Papers: 연방주의자 논집> 제 78호중에 사법심사의 원칙을 설명하면서 다음과 같이 주장했다.

The interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A constitution is, in fact, and must be regarded by the judges, as a fundamental law. It therefore belongs to them to ascertain its meaning, as well as the meaning of any particular act proceeding from the legislative body.”--The Fedealist papers, P.404

법률의 해석은 법원의 적절하고 독특한 영역이다. 헌법은 사실상 법관들에 의해 기본적인 법률로 간주되어야 한다. 그러므로 입법기관으로부터 진행되는 모든 특정한 행위의 의미와 더불어 그 의미를 확인하는 것은 법관들의 소관이다. --<연방주의자 논집> 중에서

미국 32대 대통령 Franklin Roosevelt(프랭클린 루스벨트, 1882~1945)가 뉴딜 정책을 시행하기 위해 의회가 제정한 각종 법률을 연방대법원이 위헌이라고 판결하자, 연방대법원을 ” Nine old men(아홉 명의 늙은이)“라고 부르며 1937년에 70살 6월 이상 된 대법관 1명당 1명씩 대법관을 추가로 임명하여 대법관의 정원을 15명으로 늘리는 <대법원 구성 계획(Court-Packing Plan)>을 발표하여 대법원을 압박했다. 최종적으로 루스벨트는 연방대법원이 뉴딜 정책을 뒷받침하는 쪽으로 돌아섰기 때문에 대법원 개혁 법안 추진엔 실패했지만 뉴딜 정책 법안이 통과되는 소기의 성과를 얻을 수 있었다. 루스벨트가 네 번 연속 대통령에 당선되면서 재임 기간 중에 대법관들이 사망 등의 이유로 결원이 생겨 자신의 뜻에 따라 채울 수 있었다. 일시적인 민주당 루스벨트의 승리였으나 이는 공화당에게 대법원을 장악해야 한다는 명분을 주었고 2016년 트럼프 대통령이 당선되어 연방대법원의 보수화는 완결되었다.

공화당의 아이젠하워 대통령에 의해 1953년 제14대 대법원장으로 임명되어 1969년까지 재임한 Earl Warren(얼 워런, 1891~1974년)은 미국 역사상 큰 획을 긋는 진보적인 판결을 많이 하였다. 1954년 학교에서 백인과 흑인을 ‘분리 자체가 불평등’이라며, ‘Separate educational facilities are inherently unequal(분리된 교육 시설은 본질적으로 불평등하다.)는 Brown(브라운) 판결, 별건(別件) 수사를 통해 수집된 증거는 배제한다는 원칙을 확립한 1961년 맵(Mapp) 판결, 국선변호인 선임권을 확립한 1963년의 기드온(Gideon v. Wainwright) 판결, 범죄 피의자의 체포 전에 각종 고지의무를 정한 미란다 원칙을 세운 1966년 미란다 판결(Miranda v. Arizona) 판결, 언론의 자유에 관한 1964년의 뉴욕 타임스 대 설리번(Sullivan) 판결도 워런 법원에서 나왔다. 후일 아이젠하워는 “워런을 대법원장으로 임명한 것이 내 인생 가장 큰 실수”라고 한탄했다고 한다. 임명권자인 대통령이 지지했던 가치와는 거리가 먼, 워런이 일으킨 사법 혁신의 발자취와 그에 대한 후세의 칭송이 워낙 커서, 역설적으로 워런 법원의 탄생은 아이젠하워의 치적이 되었다.

닉슨에 임명되어 1969년부터 1986년까지 대법원을 이끈 Warren Burger(워런 버거) 법원에서 부시 대통령에 의해 임명된 미국 최초의 여성 대법관으로 진보와 보수를 오가며 스윙 보터(swing voter)로 활약한 Sandra O’Conner(샌드라 데이 오코너) 대법관의 활약이 돋보인다. 레이건 대통령에 의해 대법원장에 임명되어 1986년부터 2005년까지 19년간 대법원을 이끈 William Rehniquest(윌리엄 뤤퀴스트) 법원은 보수주의를 이끌었다. 미국에서 두 번째 여성 대법관이자 최초의 유대인 대법관인 루스 베이더 긴즈버그 대법관이 진보주의 아이콘으로 도드라졌다.

부시 대통령에 의해 임명되어 2005년 9월 취임한 보수 성향의 John Roberts(존 로버츠,1955~) 대법원장의 법원에서 보수주의 대법관은 클래런스 토머스, 새뮤얼 알리토, 트럼프 행정부 시절에 임명된 닐 고서치, 브렛 캐버노, 에이미 코니 배럿, 등 6명이다. 반면 진보 판사는 최초의 히스패닉인 소니어 소토마요르, 엘리나 케이건, 최초의 흑인 여성 커탄지 브라운 잭슨 등 3명이다. 연방대법관 임기가 종신직임을 감안할 때 지금의 보수 대 진보의 6대 3 구조는 앞으로 상당 기간 지속될 수밖에 없다.

미국에서 유일하게 27대 대통령과 제10대 대법원장을 역임한 William Taft(윌리엄 태프트, 1875~1930)가 "Presidents come and go, but the Supreme Court goes on forever(대통령들은 오고 가지만 연방대법원은 영원하다.)"라고 표현한 것은 연방대법원의 위상과 연방대법관들의 미국 사회에서 미치는 영향력과 책임을 잘 말해 주고 있다. 보수와 진보 간에 절묘한 균형과 절제의 미덕을 발휘하던 2000년 이전만 해도 연방대법원에 대한 일반 국민의 신뢰도는 60%로 높았다. 하지만 2023년도에 40%로 뚝 떨어졌다. 특히 같은 기간 대법관에 대한 불만도는 29%에서 53%로 껑충 뛰었다. 상원의원 Chris Murphy(크리스 머피)는 2023년 7월에 “Six right wing politicians, masquerading as judges, gleefully imposing their politics on the country by fiat(판사의 탈을 쓴 6명의 ‘보수 정치인’이 국가에 자신들의 정치를 명령으로 강요한다.)”고 SNS에서 힐난했다. 절대다수 보수 성향의 대법관이 장악한 연방대법원이 미국의 나아갈 방향에 대한 <나침판으로 방향타 역할>을 상실하고 통합이 아니라 분열 속으로 향하고 있다. 민주주의를 지키는 최후의 보루인 연방대법원이 국민의 신뢰를 상실하는 정치화 된다는 것은 금기의 대상이 되어야 하고 이는 결국에 연방대법원의 개혁을 촉진하는 계기가 될 것이다.

 

 

◆ Five chiefs( 5명의 대법원장, 2012)

연방대법원 판사를 35년간 역임한 John Paul Stevens(존 폴 스티븐스, 1920~2019)는 겪어온 5인의 대법원장에 대한 이야기와 1994년부터 본인의 역할이었던 동급 서열 2위, 즉 연방대법원의 최고참 선임대법관과 그 시절 자신의 이력에 대한 설명으로 끝을 맺는다.

 

When Brandeis retired, in 1939, Justice William O. Douglas was selected to fill his vacancy, and after Justice Douglas set the record as the longest serving justice in history—a record that still stands—he resigned in 1975, and President Ford nominated me to fill his vacancy. I like to think that I inherited not only Brandeis’s seat but also some of his ideas and his respect for the law. --P. 5

1939년에 브랜다이스 연방대법관이 은퇴하자 그 자리를 윌리엄 더글러스가 선택되어 채웠고, 1975년에 더글러스 대법관이 최장수 재직기록을 세우며 퇴임한 후에 제럴드 포드 대통령의 지명으로 내가 그 뒤를 잇게 되었다. 나는 내가 브랜다이스 대법관의 자리뿐만 아니라 그의 사상과 법에 대한 존중도 어느 정도 승계했다고 믿고 싶다.

 

The chief justice of the United States has often been described as the “first among equals.” He is “equal” because, like each of his eight colleagues, he has only one vote. It takes a majority of equally powerful votes to support a decision on merits in any case before the Court. To achieve a desired outcome, the chief justice must convince as many colleagues to join him as must any other justice. --P.7

미국의 연방대법원장을 일컬어 흔히 ‘동급 서열 1위’라고들 한다, 여기서 ‘동급’이라고 표현한 까닭은 대법관 여덟 명과 함께 대법원장에게도 하나의 투표권이 똑같이 주어지기 때문이다.

어떤 사건에서 똑같은 힘을 가진 다수결이 본안에서 결정을 지지한다. 대법원장 역시 자신이 원하는 판결을 내리려면 다른 대법관들을 설득해 최대한 많은 표를 얻어야 한다.

 

As a postscript to my brief comments about the first twelve leaders of the Supreme Court, I should add my opinion that five chiefs stand out as national leaders entitled to our highest respect John Jay, John Marshall, William Howard Taft, Charles Evans Hughes, and Harlan F. Stone. --P.37

사견을 달자면, 초창기 연방대법원을 이끈 열두 명의 대법원장 가운데 다섯 명은 미합중국 지도자로서 무한한 존경을 받아야 마땅하다고 생각한다. 존 제이, 존 마셜, 윌리엄 하워드 태프트, 찰스 에번스 휴스, 할런 스톤이다.

 

While the chief justice is an equal of the other justices when he votes on a case, he is first among them in shaping many of the internal working of the Court. It is here that some chiefs have had their greatest influence. --P.70

사건에 대한 판결을 표결로 정할 때 대법원장은 다른 대법관과 똑같이 한 표를 행사한다, 하지만 대법원 내부 업무를 결정하는 데에서는 대법원장이 대법관들 사이에서 첫째가 된다. 몇몇 대법원장은 상당한 영향력을 행사하기도 한다.

 

Burger’s opinion for the Court in United States v. Nixon(1974) required President Nixon to produce the tape recordings that eventually led to his resignation. The decision not only had a historic effect on American politics and society but also powerfully illustrated the integrity and independence of the Court. --P.114

‘미합중국 대 닉슨 판결(1974년)’에서 워런 버거의 의견은 리처드 닉슨 대통령에게 녹음 테이프를 제출하게 했고, 그것은 결국 닉슨을 하야에 이르게 했다. 이 판결은 미국의 정치와 사회에 역사적 영향을 미쳤을 뿐만 아니라 대법원의 독립성과 진실성을 강력하게 보여 주었다.

 

The people of the United States ordained and established the Constitution in order to form a “more perfect Union,” not a perfect one, To promote and protect the nation, the Constitution commits three categories of power to three separate branches of our federal government. --P.179

미국인들은 완벽한 연방이 아니라 ‘좀 더 완벽한 연방’을 구성하기 위해 헌법을 제정하고 구성했다. 국가를 보호하고 부흥시키기 위해 헌법은 연방정부의 3부에 각기 다른 세 종류의 권력을 부여했다.

 

A dissenting judge is never happy, because it is obvious that either the majority has come to the wrong conclusion or his own reasoning is flawed. There are times, however, when a member of the majority may be unhappy about the outcome because he or she may disagree with the result that the law requires. --P. 234

반대의견을 제시하는 대법관은 결코 만족스러울 수가 없다. 다수의견이 틀렸거나, 아니면 자신의 법리에 결점이 있는 것이 분명하기 때문이다. 하지만 법이 요구하는 결과에 동의하지 않기 때문에 다수의견에 속한 대법관도 그 결과에 만족하지 못할 때도 있다.

 

 

◆ The Roberts Court(로버트 대법원, 2015)

 

미국 변호사이자 법조 전문 언론인 Marcia Coyle(마르시아 코일, 1952~)는 2005년부터 대법원 수장으로 연방대법원을 이끌고 있는 존 로버트 대법원장의 연방대법원에 관한 탐구이다. <인종, 총, 돈, 건강보험, 문화전쟁>의 5가지 주제에 대한 내용을 담고 있다.

 

The struggle is not between one president and one chief justice, or between the Congress and the Supreme Court. It is a struggle within the Supreme Court itself and it reflects differing visions as well as within the other branches of government, the political parties, and the American people themselves. --P.2

한 명의 대통령과 한 명의 대법원장, 혹은 의회와 대법원 사이의 투쟁이 아니다. 그것은 대법원 내부에서의 투쟁이며, 그것은 정부, 정당, 그리고 미국 국민들 뿐만 아니라 다양한 비전을 반영한다.

 

Each of the justices is the product of his or her experiences in life and in law, each brings those experiences to bear when deciding cases. The justices’ personal biases are constrained by certain doctrines, such as stare decisis(respect for precedents), and some justices adhere to those doctrines more strongly than others do. --P.9

각각의 대법관들은 자신의 삶과 법률에 대한 경험의 산물이며, 대법관들은 사건을 결정할 때 그러한 경험을 반영한다. 판사들의 개인적 편견은 선례구속의 원칙(판례 존중)과 같은 특정한 원칙에 의해 제한되며, 일부 판사들은 다른 판사들보다 더 강하게 그러한 원칙을 고수한다.

 

In the end, however, the public’s judgement remains the key to the Court’s most important and only institutional power: its legitimacy in the eyes of the American people. --P.10

그러나 결국 대중의 판단은 법원의 가장 중요하고 유일한 제도적 권한에 대한 중추(中樞)로 남아 있다: 미국인들의 관점에서 판결의 합법성 말이다.

 

President Bush withdraw Robert’s nomination as O’Connor’s successor and nominated him as chief justice. The Senate Judiciary Committee held hearings the week of September 12, and the Senate voted to confirm Roberts, 50, as the seventeenth chief justice of the United States on September 29, by a vote 78-11. He was the youngest chief justice since John Marshall took the bench in 1801 at age of forty-five. --P. 61

부시 대통령은 오코너의 후임자로 로버트를 지명한 것을 철회하고 그를 대법원장으로 지명했다. 상원 법사위원회는 9월 12일 주간 청문회를 열었고, 상원은 9월 29일 투표를 통해 로버츠(50세)를 제17대 미국 대법원장으로 확정했다. 그는 존 마셜이 45세의 나이로 1801년에 대법원장에 오른 이래 최연소 대법원장이었다.

 

The third reargued case was a death penalty challenge. Kansas v. Marsh may have originally resulted in a 4-4 split. After reargument, Thomas, joined by Roberts, Kennedy, Scalia, and Alito, upheld the constitutionality of Kansa’s law allowing the imposition of the death penalty when jurors found that factors weighing in favor of and against a death sentence were equal weights. The Kansas Supreme Court had ruled that the state law violated the Eighth Amendment bar against cruel and unusual punishments. --P. 73

세 번째 재심 사건은 사형제도에 관한 이의제기였다. ‘캔자스 대 마쉬 사건’은 원래 4 대 4로 의견이 갈렸을지도 모른다. 재심판정 이후, 로버츠, 케네디, 스칼리아, 알리토와 함께 토머스는 배심원들이 사형선고에 찬성과 반대를 저울질하는 요소들이 동일한 가중치라는 평결을 내리자, 사형을 부과하는 것을 허용하는 캔자스 주법의 합헌성을 지지했다. 캔자스 주 대법원은 주법이 잔인하고 이상한 처벌에 반대한 수정헌법 제8조 제1항을 위반했다고 판결했다.

 

The justices’ final decision in the case would not come until 2010, but when it did, money, the lifeblood of American political campaigns, soon afterwards would erupt like a gusher into congressional and presidential election contests. The Robert’s ruling would deepen an open vein of cynicism about the Court in a large segment of the American electorate, a wound first inflicted by the Rehnquist Court’s 2000 decision in Bush v. Gore, which handed the presidency to George W. Bush. --P.199 이 사건(Citizens United v. FEC: 시민연합 대 연방 선거관리위 사건이며, 5:4 판결로 기업과 노조의 특정 정치인에 대한 선거자금 지원을 합헌 판결)에 대한 대법관들의 최종 판결은 2010년이 되어서야 나올 것이나, 판결이 나올 때 미국 정치 선거에서 생명인 돈은 조만간 의원과 대통령 선거전에 마구 쏟아질 것이다. 로버트 법원의 판결은 미국 유권자들의 상당 부분에서 법원에 대한 공개적인 냉소의 경향을 더욱 깊게 할 것이며, 이는 렌퀴스트 법원이 2000년 ‘부시 대 고어 사건’에서 대통령직을 조지 W. 부시에게 넘겨준 판결에 의해 처음으로 입힌 상처였다.

 

From race, guns, campaign finance, and health care to gay marriage, voting rights, religious freedom, and abortion, there has been nothing modest about the Roberts Court willingness to get involved in some of the most contentious issues in Americans lives. --P. 396

인종, 총기, 선거자금, 의료보험에서부터 동성결혼, 투표권, 종교의 자유, 낙태에 이르기까지, 로버츠 법원이 미국인들의 일상에서 가장 논쟁적인 문제들에 관여할 의향이 있다는 것에 대해 중도파는 없었다.

 

And so there was considerable irony in Justice Kennedy’s statement shortly after the historic 2012-13 term ended when he said, “A democracy should not dependent for its major decisions on what nine unselected people from a narrow background have to say.” At least for now, the Robert Court largely has taken on that rule, for better or for worse. --P. 397

그러므로 역사적인 2012-13년 개정기가 끝나고 얼마 지나지 않아 케네디 대법관이 한 진술에는 상당한 아이러니하다. "민주주의는 좁은 배경에서 선출되지 않은 아홉 명의 대법관이 말하는 것에 그 주요 결정을 의존해서는 안 된다." 적어도 현재로서는 좋든 나쁘든 간에 로버트 법원이 대체로 이와 같은 판결을 내렸다.

 

 

◆ The Burger Court and the rise of the Judicial Right(2016)
(대법원장 버거 재판부와 법원 우파의 부상)

 

미국 컬럼비아 로스쿨 교수인 Michael J. Graetz(마이클 그라에츠, 1944~)와 1998년 퓰리처상 수상자인 언론인 Linda Greenhouse(린다 그린하우스, 1947~)의 공저이다. 닉슨 대통령에 의한 대법원의 보수 경향은 대법원장 워런 버거 법원에서 <범죄, 인종, 사회변화, 기업, 권력> 등의 분야에서 실현되었다. 저자들은 버거 법원 결정들의 뿌리를 발굴하고 그들의 유산이 오늘날 우리에게 어떻게 영향을 미치는지 보여 준다.

 

From his appointment by President Dwight Eisenhower in 1953 until his retirement in the opening months of the Nixon administration in 1969, Chief Justice Earl Warren presided over a revolution in constitutional meaning. Official segregation by race came to an end. Criminal defendents acquired enforceable rights against compelled self-incrimination and illegally seized evidence. The political domination that rural America held over the nation’s legislatures was ended by the new jurisprudence of one person, one vote. Organized prayer was ejected from public school classrooms. --P.2

1953년 드와이트 아이젠하워 대통령이 임명한 이후 1969년 닉슨 행정부 출범 후 퇴임할 때까지 대법원장 얼 워런은 헌법적 의미의 혁명을 주도했다. 인종에 따른 공식적인 인종 차별은 종식되었다. 형사 피고인들은 강제적인 자기부정과 불법적으로 확보된 증거에 대한 집행가능한 권리를 획득했다. 미국 시골 지역의 입법부에 대한 정치적 지배는 1인 1표의 새로운 법리로 끝이 났다. 공립학교 교실에서 조직적인 기도가 퇴출되었다.

 

The Burger Court is often depicted as simply having occupied a transitional role between the aggressively liberal Warren Court and the similarly aggressive conservatism of the Rehnquist Court. It was “primarily a Court of consolidation,” according to one well –known Supreme Court scholar, “without an agendas or overriding philosophy.” --P.7

버거 법원은 종종 공격적으로 진보적인 워런 법원과 비슷하게 공격적인 보수주의 렌퀴스트 법원의 사이에 과도기적인 역할을 단순히 차지한 것으로 묘사된다. 한 유명한 대법원 학자에 따르면, 버거 법원은 "의제(議題)나 우선적인 철학 없이 주로 통합의 법원"이었다.

 

The Burger Court’s construction of the scope, consequences, and important of the Miranda, Mapp, and Gideon trilogy demonstrates the error in taking comfort from the Court’s failure to overrule these cases. But these constraints were not its greatest blows against the rights of criminal defendants. Those came in its decisions about plea bargaining and concerning the writ of habeas corpus. --P. 54

버거 법원의 미란다, 맵, 기드온 판결 3부작의 범위, 결과, 중요성에 대한 구축은 이러한 사건들을 극복하지 못한 법원의 실패로부터 위안을 얻는 오류를 보여 준다. 그러나 이러한 제약들이 형사 피고인들의 권리에 대한 가장 큰 타격은 아니었다. 그것들은 유죄 답변 거래와 인신 보호 영장에 관한 결정에서 나왔다.

 

What we remember about Brown today is how it sought to transform the legal status of race in America, to end Jim Crow, to lift blacks out of the subordination to which they had been relegated; especially in the South. We revel in our civil rihghts successes; some even proclaim a post-racial society. --P. 79

오늘날 우리가 브라운(1954년 브라운 판결의 주역)에 대해 기억하는 것은 그것이 어떻게 미국에서 인종의 법적 지위를 변화시키고, 짐 크로우를 종식시키고, 흑인들을 강등되었던 종속에서 벗어나게 하려고 노력했는다는 점이다. 특히 남부에서 시민권의 성공을 즐긴다. 심지어 일부는 탈인종 사회를 선포하기도 한다.

 

Most whites in the South viewed integrating their public schools as an ominous challenge to their way of life. For more than a decade after Brown, Southern politicians treated “ deliberate speed” as an invitation to massive resistance. Defiance was pervasive, but the techniques varied. --P. 81

남부의 백인들은 대부분 공립학교의 통합을 그들의 삶의 방식에 대한 불길한 도전으로 여겼다. 브라운 판결 이후 10여 년 이상 남부의 정치인들은 '고의적인 속도'를 대규모 저항에 대한 초대로 보았다. 저항은 광범위하게 퍼져 있었지만, 기술도 다양했다.

 

But everyone knew by then that change was coming to the Supreme Court, change most unlikely to be favorable for the cause of gay rights. If the substitution of Rehniquist for Burger and Scalia for Rehniqust was unlikely to move the Court noticably to the right, it certainly promised no tacking to the middle. --P212

하지만 모두는 그 무렵 변화가 대법원에 다가오고 있었고, 그 변화는 동성애자 권리의 대의명분에 우호적이지 않을 것 같다는 것을 알았다. 만약 렌퀴스트가 버거로, 스칼리아가 렌퀴스트로 대체가 대법원을 눈에 띄게 우경화되지 않는다면, 대법원은 분명 중도에 손을 대지 않겠다고 약속했을 것이다.

 

It is contradiction that lies at the Supreme Court heart: tethered to the past, defined by the present, the Supreme Court inevitably shapes the future. So it was with the Burger Court and its lasting legacy. --P.345

대법원의 핵심에 자리 잡고 있는 모순은 과거에 의해 얽매이고 현재에 의해 규정되는 연방대법원이 필연적으로 미래를 형성한다는 점이다. 그래서 버거 법원과 그 지속적인 유산이 함께 한다.

 

미국 연방대법원이 보수 성향의 대법관 6명이 포진하여 우경화(右傾化)되면서 이에 대한 주목할 2권의 서적이 2023년도에 출판되었다. 대법원 전문가인 Joan Biskupic(조안 비스쿠픽, 1956~)여사의 ‘Nine black robes(아홉 명의 검은 법복을 입은 대법원)’은 연방대법원의 우경화를 조명한다. 변호사이자 뉴욕 로스쿨 소장인 Michael Waldman(마이클 왈드먼, 1960~)가 쓴 ‘The Supermajority(절대다수)’는 미국을 양분하는 대법원의 우경화를 담고 있다. 추후에 <미국 연방대법원의 우경화>에 대해 정리해 보려 한다.